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[145]根据大卫·劳（David Law）教授的分析，自下而上的趋势也有多种推动因素。美国宪法的影响在三个前法西斯国家尤其明显：德国和意大利受到了美国的影响，采取了司法审查制度，虽然并未直接采纳美国的普通法法院司法审查模式，而是采取了凯尔森的宪法法院模式。
[121]以司法领域为宪法研究核心的比较宪政主义（comparative constitutionalism）晚近十余年方才逐渐成为热点。[98]司法机关开始介入政权更替或重大政治改革的合宪性问题。4.凡未经国会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出茵会准许之时限或方式者，皆为非法。[94]很多国家的最高法院或宪法法院已经开始突破政治问题教义，直接处理国家安全、外交事务等问题。之前，不仅很多国家没有宪政实践，而且即便是英国这样的立宪国，也不认为一国根本制度可以通过一部成文法典确定。
最终，欧盟开始试图制定一部宪法性文件，进一步统一欧洲。美国主流的宪法学说和司法判例仍然固守自己的宪法传统，执着于自身的宪法文本，而不注意国际的宪法资源。只不过，2014年行政诉讼法将明显不当增列为撤销与变更行政行为的一项独立的审查标准，因而其在审查范围上又明显超越了行政处罚显失公正的范围，而扩展到了所有可诉类型的行政行为。
[50]参见[德]维尔纳·弗卢梅著:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2012年版,第49页;田勇军著:《论行政法上的意思表示——兼论行政行为构成中的意识要件》,法律出版社2017年版,第172页。[70]然而，通过对司法判决的观察可知，在88号指导案例发布之前，实践中就已经有案例将明显不当作为行政程序审查的适用标准。而它们所欠缺的正是现代多元化社会所需要的一种利益均衡。 周佑勇，法学博士，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授。
[17]因此，平等原则首先表现为一纯粹形式原则，法院只要确定两个案件之间存在相同或者不相同之事由即可。[29]参见陈金钊:《对形式法治的辩解与坚守》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2013年第2期,第3页。
[18]参见苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案,《最高人民法院公报》2013年第10期,第36-41页。[41]罗豪才、应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第256页。[23]譬如，在陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案[24](简称陈超案)中，原告陈超从事网约车客运服务，被告济南客运管理中心认定其行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，对其处以2万元罚款，没收违法所得。对过失行为人的判决，不是以他实际上做了什么为基础，而是以行为人偏离一个合理的人的虚构的行为标准的程度为基础的。
[35]参见孙笑侠著:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第288页。在裁判逻辑上，尽管与苏州鼎盛案相类似，法院在本案中强调行政机关做出行政处罚应当坚持以事实为根据，以法律为准绳，结合涉案行为的社会危害性、行政处罚程序的正当性和行政处罚的比例原则等问题进行综合考量判断,但与之不同的是，法院并未继续适用《行政处罚法》第4条第2款的规定，而是直接采用了均衡性的比例原则作为认定技术。而法院如果按照法律规定的条件来评判裁量权行使的合理性，在认定技术上则将表现为一种规则适用的法律审形态。被告北京市公安局丰台分局对田杰违反治安管理的行为未及时作处理，致使双方再次发生纠纷，唐文从又将田杰殴打成轻微伤。
过失不可避免地含有与个人无关的和不公平的关于责任和谴责的判断。[38]参见胡建淼主编:《行政违法问题探究》,法律出版社2000年版,第302页。
但其缺陷在于，该项认定技术往往容易将明显不当审查标准转换成其他类型的审查标准，从而隐匿了明显不当审查标准的适用形态。但是，应当根据《行政处罚法》第四条第二款确立的‘过罚相当原则,综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。
[80][德]卡尔·恩吉施著:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第145页。尽管在本案中，法院认为，行政处罚显失公正，是因为行政机关作出的行政处罚明显违背‘过罚相当原则,使行政处罚结果与违法程度不相适应,甚至还提出了行政机关应兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害的要求。[39]马怀德主编:《新编〈中华人民共和国行政诉讼法〉释义》,中国法制出版社2014年版,第330页。作为客观面向的明显不当审查标准的入法，不仅消除了滥用职权审查标准在行政裁量领域中的适用困境，而且还优化了撤销行政行为的各项法定标准之间的逻辑严整性，并将行政程序的合理性纳入到司法审查的范围之中，从而对行政裁量权行使的监督与制约，形成了全方位的评判内容与审查标准。[62]参见陈璇:《论主客观归责间的界限与因果流程的偏离》,《法学家》2014年第6期,第106页。[21]参见张越著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年版,第279页。
[45]即，滥用职权之所以强调是主观审查而不是客观审查，是因为其要判断的不仅仅是行为客观上是否引起了法所禁止出现的事态，而且要看这种法所禁止的事态是否为具体的行为人主观意志的表达，受到行为人故意的支配。[60]参见姚建军:《对行政滥用职权的司法审查》,《人民司法(应用)》2011年第7期,第89页。
[64]参见李建良:《论行政法上之意思表示》,载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会编《新世纪经济法制之建构与挑战——廖义男教授六秩华诞祝寿论文集》,我国台湾地区元照出版公司2002年版,第228页。与此同时，正当程序原则也非一项可以容纳所有程序违法类型的审查标准，它亦有其适用的局限性，即只有在权利受到法律规则的实质性与强制性影响的情况下，正当程序原则才应发挥作用，如果仅涉及到那些‘可以之类的裁量权，法院一般就不应该援引正当程序原则。
但其并未说明什么是平等或不平等以及如何的相同或不同的对待处理。因此，它确定的是行政裁量的行为无价而非结果无价。
因为在现代理性主义看来，我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西。[6]更为重要的是，在我国，还有一项独立的行政裁量审查标准，就是滥用职权。[69]此外，实践中很多程序问题虽然没有为法律、法规、规章乃至规范性文件所规定，但正当程序原则同样起到了规范程序违法的作用。在该指导案例中，行政机关因为未告知相对人行政许可期限，被法院认定为在程序上存在明显不当。
二、 明显不当标准的司法判定技术在学理上，对于行政机关裁量权的行使在何种情况下会构成明显不当,一般从两个方面判定：其一，从语义本身的角度，无论是明显还是显失,其词义都代表了一种程度。[12]傅国云:《行政处罚显失公正的内涵及其表现初探》,《法商研究》1993年第1期,第35页。
如有观点认为，评判明显不当审查标准构成的内容主要有：没有考虑依法应当考虑的因素，或者相反，考虑了不应当考虑的因素，处理方式违反比例原则，没有正当理由的区别对待，重复处罚，同一地区不同标准或不同地区同一标准，以及违背业已形成的裁量准则等。[45]参见周漾汐:《从客观转向主观:对于刑法上结果归责理论的反省与重构》,我国台湾地区《台大法学论丛》2014年第4期,第1471-1474页。
而后者则以结果为中心，行为之所以被评价为没有价值，是因为该行为在客观上引起了不好的结果，即结果恶才是违法性的根据。但如果公安机关出警了，只是未根据警情调配警力,导致出警效果明显不合理，乃至于没有起到任何作用，这种情况其实是法定程序审查标准难以评价的。
[36]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社2001年版,第121页。[41]按照这样的理解，则明显不当审查标准和滥用职权审查标准实际上变成了一种相互包容的交叉关系。就该案而言，未及时出警只是未遵守法定期限(本案为紧急情况下的紧急期限)履行职责，严格说来应该属于程序违法问题。[54]对过失行为的违法性判断，重要的不是行为人的意志指向，而是行为本身偏离法规范所期待的理性人标准，从而在客观上给法益带来不容许的风险。
(一)明显不当在行政程序审查中的适用现状作为行政裁量合理性审查标准的明显不当是否可以适用于行政程序，在理论与实务中并非没有争议，而是既有主张适用的，也有采取排斥适用的。譬如，在刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案[31](简称刘云务案)中，为确定被告对原告刘云务的车辆既不调查核实又长期扣留涉案车辆是否构成滥用职权,再审法院同样采用了利益均衡的比例原则进行判定。
[11]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1979年版,第379页。[63]参见王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷,《最高人民法院公报》2003年第3期,第34-36页。
[48]在行政法中，一般否认了行政意思要素的存在，如果法律规定行政应为行为，行政执法人员就只能严格依照法律的规定行使行政权。而且，一旦出现另案不属于同一行政机关做出的情况，法院直接以其他案件作类比，会陷入擅自介入其他案件正当性欠缺的困境。
